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Na trajetória da humanidade, em todos os tempos pode ser sintetizado por esta verdade: a incessante luta pelo reconhecimento de direitos (direitos naturais, direitos civis, direitos políticos, direitos econômico-sociais, direitos coletivos, sociais e difusos, direitos bioéticos...).

Mas como diz o provérbio jurídico: não basta ter direitos; é preciso poder exercê-los. E para tanto concebeu-se o processo, este meio civilizado para a realização e efetivação dos direitos. O processo é assim a garantia de efetividade dos direitos. Sem isso eles não passam de promessas vazias da lei.

A história do Direito processual pode nos levar às civilizações pré-romanas, incluída a helênica, que mesmo não tendo legado subsídios inteiriços à ciência processual, são fonte de fragmentos que atestam rudimentos desta ciência (Babilônia, Pérsia, Índia, Egito, povos hebreus e Grécia). Sob o prisma do desenvolvimento do processo, o direito romano se apresenta elementarmente por três fases distintas: a das ações da lei (legis actiones), a das fórmulas escritas (período formulário) e a do juízo unificado (cognitio extra ordinem).

Podemos situar na segunda metade do século XX o momento em que o processo civil sofreu suas mais profundas mudanças, estimulado pelo pensamento daqueles que preconizaram a idéia da efetividade do processo, ou seja, de um instrumento com destinações bem definidas, cujos objetivos precisam ser alcançados para que se cumpra seu fim de utilidade e para que seja socialmente legítimo. Isto se deve a alguns tantos estudiosos como Cappelletti e Vitorio Denti, a partir de movimentos na Itália, Europa e continente americano, que difundiram o já tão propalado acesso à justiça. Chiovenda já havia afirmado com propriedade e extrema precisão que na medida do que for praticamente possível o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter, ou seja, o processo deve outorgar a quem tem razão, toda a tutela jurisdicional a que tem direito, sendo esta a forma mais moderna de se interpretar suas palavras.

Hoje há o compromisso social de propiciar a todos o acesso aos meios jurisdicionais, num processo rápido onde se obtenha resultado justo.

No Brasil há um movimento ligado a tais idéias e com objetivo de reformulação da legislação, que já está em andamento, e a mini-reforma do final de 1994, que entrou em vigor no início de 1995, é parte dele e tem entre seus objetivos: a) diminuir os embaraços técnico-processuais da lei, com o fito de abrir espaços para o exercício da jurisdição e b) proporcionar meios mais ágeis e eficientes para a obtenção do acesso à justiça.

Tudo passa pelo crivo de uma reflexão crítica como também pela busca de um novo modelo de processo, que esteja em sintonia com a vida moderna, com as pretensões que evoluem rapidamente com a sociedade, criando novas necessidades que precisam ser enfrentadas de maneira apropriada, justamente porque há uma gama variada de acréscimos e mudanças no campo do direito material, e se o processo não se aparelha para atendê-los, mesmo sendo constantemente reformado, continua sem cumprir seus objetivos e sem alcançar sua finalidade.

Nossa legislação em vigor (CPC de 1973), não foi elaborada segundo princípios já sedimentados na Europa engajada na revolução cultural, vale dizer não é progressista, e desde que sopraram os novos ventos para o direito processual civil brasileiro, ficou constatado que era preciso correr atrás do prejuízo.

Estamos redesenhando e buscando fórmulas próprias para aplacar nossa tradição de cunho individualista (legitimidade que era necessariamente individual; efeitos diretos da sentença limitados às partes e limitação subjetiva da coisa julgada), que remonta ao direito romano, porque o processo hoje não pode sobreviver sem instrumentos adequados à tutela coletiva.

Sob influência da boa doutrina foram vindo devagar as bases de nossa reforma jurídico-positiva com vistas à tutela jurisdicional coletiva no direito brasileiro, sendo marcos significativos dela a Lei da Ação Civil Pública (1985), o Código do Consumidor (1990) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (1990). O CDC trouxe conceituações importantes neste plano da tutela coletiva: a) do que seja direito difuso, coletivo stricto sensu e individuais homogêneos (art. 81), b) reafirmou a legitimidade do Ministério Público e de outras entidades dotadas de legitimacy of representation (art. 82); c) ditou regras sobre a coisa julgada erga omnes e ultra partes (art. 103).

A nova Lei de Arbitragem veio - que contribuir para a efetiva inserção do Brasil no panorama do comércio internacional - trouxe, também, um repensar acerca do desempenho do Poder Judiciário, naquela linha de garantia dos direitos, da busca da cidadania viva e participativa, além de desafogar os fóruns de demandas que podem atingir solução por meio da técnica extrajudicial, proporcionando aos magistrados e serventuários condições para movimentar o aparato jurisdicional de forma mais célere, podendo dedicar maior atenção às causas de real complexidade, levando as partes à composição do litígio com rapidez, pois a justiça tardia é freqüentemente justiça pela metade.

Com efeito, o princípio constitucional de amplo acesso à Justiça tem sido constantemente obstruído pela morosidade na entrega da prestação jurisdicional, acarretada pela avalanche de causas que se acumulam nas mãos do Poder Judiciário; causas estas que, em grande parte, poderiam encontrar solução em meios não convencionais de atividade jurisdicional.

Aqui, impossível não reproduzir a pertinente análise de Eduardo Faria, apontando para a divisão do aparelho de Estado brasileiro em "anéis burocráticos", cada um deles : " (a) agindo em função dos interesses e particularismos de sua clientela específica, visando à manutenção e a expansão de suas prerrogativas e reforçando com isso seus traços neocorporativistas; (b) distorcendo os programas sociais, mediante o sistemático desvio dos recursos e subsídios de projetos destinados originariamente aos segmentos mais carentes da população para os próprios setores estatais, para vários grupos empresariais e para as próprias classes médias; (c) produzindo uma distribuição desigual e perversa dos direitos e deveres consagrados pelas leis, uma vez que os grupos mais articulados conquistaram não só acesso a foros decisórios privilegiados mas, igualmente, mais prerrogativas do que obrigações, sob a forma de incentivos fiscais, créditos facilitados, juros subsidiados, reservas de mercado etc.; (d) tornando o jogo político-institucional dependente da 'jurisprudência' interna de cada um desses 'anéis', pois os programas sociais foram convertidos em recursos de poder, razão pela qual a importância de cada 'anel' passou a decorrer de seu orçamento interno e/ou de seu poder regulamentar; (e) descaracterizando ideologicamente os partidos e obscurecendo a transparência do jogo político e das ações públicas, na medida em que a retórica parlamentar e sua ambigüidade programática jamais explicitaram critérios e prioridades em termos de gastos públicos."

Em resumo : estamos submetidos a um poder de Estado: somos súditos (em maior ou menor grau) daqueles que o controlam (política ou economicamente); num segundo nível, somos reféns potenciais de incontáveis "agentes públicos". Neste quadro, a cidadania deveria ser uma verdadeira possibilidade de limitação deste poder, diluindo-o entre toda a sociedade : o indivíduo deixaria a condição de mero sujeito de direitos e deveres e tornar-se-ía cidadão, ou seja, tornar-se-ía uma célula consciente de participação social.

O exercício da cidadania no Brasil possui três grandes obstáculos:1º) o sistema jurídico brasileiro não possui uma ampla definição de possibilidades para uma efetiva participação popular consciente; 2º) a postura excessivamente conservadora de parcelas do Judiciário, apegando-se a interpretações que limitam absurdamente o alcance dos dispositivos legais que permitiriam uma efetiva democratização do poder; por fim, 3º) uma profunda ignorância do Direito: a esmagadora maioria dos brasileiros não possui conhecimentos mínimos sobre quais são os seus direitos e como defendê-los. Desta forma, o poder continua preservado, como preservados continuam os benefícios desfrutados por aqueles que podem determinar (ou influenciar), de fato, os desígnios de Estado.

Os exemplos deste conservadorismo prejudicial, dessa "timidez judiciária" são muitos. Responsabilidade civil sem efeito do punitive damages (prevenção geral pelo valor da indenização para opulentos agentes que lucram com o dano alheio). A plenitude da desigualdade justa segundo as conveniências das razões intimas do principio da isonomia (um grande banco não é igual ao assalariado-consumidor). Ainda se permite que uso pervertido do Direito e da lei, em juízo, pelos mais bafejados pela sorte econômica. Ainda encontramos muitos profissionais do Direito mais apegados aos desvios e desvãos na interpretação individual ou socialmente injusta, esquecendo que o Direito que se dirige ao valor justiça não é digno desse nome. O Mandado de Injunção (art.5º, LXXI, da Constituição Federal), por exemplo, foi previsto para que a ausência de normas regulamentadoras não impedisse a aplicação de normas constitucionais: o Judiciário poderia suprir a lacuna para o requerente, permitindo a efetivação do dispositivo constitucional. Entretanto, como lê-se no Mandado de Injunção 288-6/DF, "a jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de atribuir ao mandado de injunção a finalidade específica de ensejar o reconhecimento formal da inércia do Poder Público em dar concreção à norma constitucional positivadora do direito postulado, buscando-se, com essa exortação ao legislador, a plena integração normativa do preceito fundamental invocado pelo impetrante do writ como fundamento da prerrogativa que lhe foi outorgada pela Carta Política." (rel.: Min. Celso de Mello; DJU de 03/05/95, p.11.629).

Celso Bastos já teve a oportunidade de frisar que "as leis são rasgadas num momento político de imposição da força pela força; ou são contornadas, elegantemente contornadas na conduta administrativa ou nas sentenças e acórdãos" (apud Encarnação, 1995: 52). Carvalho Netto, por seu turno, refere-se a uma "subversão efetiva dos significados possíveis, originais e primeiros dos textos legais que, ao serem atualizados por práticas tradicionais inerentes à ordem anterior, asseguram a continuidade desta".

Porém, é no processo de execução que podemos bem visualizar toda essa timidez judicial.

O ideal na execução é a equivalência não só econômica, mas também jurídica, entre o adimplemento e a própria execução enquanto atividade do Estado-juiz substitutiva da vontade do obrigado. De sorte que na falência dos meios morais e sócio-jurídicos conducentes à pronta execução espontânea das obrigações em geral (entre nós, no entanto, estes meios parecem mais voltados à inexecução até in judicium) é que desponta a execução processual, de caráter secundário (aliás, como toda jurisdição), de último instrumento lícito para forçar a satisfação do direito material, ou seja, tensão entre força estatal e força individual visando à expropriação patrimonial contra o devedor resistente.

Esta derradeira e agressiva (mais para os fracos que para os fortes) fase da execução das obrigações, a execução forçada, daí porque processual (substitutiva da força individual, tendência natural, mas socialmente vedada) é que vem merecendo maior reflexão dos processualistas, notadamente nas obrigações caracterizadas por desembolso financeiro, máxime quando o obrigado é um hipersuficiente, um não-assalariado, um não-consumidor (empresas incorporadoras, construtoras, bancárias...). Neste quadro é habitual, quase cultura forense, a inversão de valores e objetivo do processo de execução, que deixa de ser o remédio derradeiro para ser o melhor e mais recomendado tratamento daquelas obrigações de devolver quantia certa, de ressarcir, de pagar... A advertência de Nietzche : A mais comum forma de estupidez humana é esquecer o que a gente está tentando fazer", é bem apropriada à temática em foco. Não podemos, com efeito, nos esquecer que o ideal, que o salutar é o cumprimento espontâneo, voluntário das obrigações, porque mais rápido e menos violento. Este distanciamento dos objetivos aliado ao excesso de trabalho repetitivo que gera o embotamento mental, funcional e logo à indolência operacional é sempre bem aproveitado pelo devedor, com ou sem o pálio de teorias pseudo jurídicas, é um lento exaurimento da consciência, que a torna aquiescente e resignada: uma crescente preguiça moral, como diagnostica Cappelletti.

A satisfação forçada das obrigações devem ser desestimuladas, por todos os meios e por várias razões (desafogo da Justiça,...). Em não se podendo evitar a demanda executiva, mal menor será reduzir-lhe a duração, até porque a cognição que se impunha já é matéria passada, isto é tanto mais verdade (e longamente depurada) em sede de execução de sentença. Se houver meios e modos de se incentivar judicialmente a vontade do obrigado para conduzi-lo a adimplência voluntária (ainda que compelida) isto será muito mais coerente com a liberdade volitiva e respectiva responsabilidade que deve imperar nos sistemas de direito contemporâneos. Disto são bons exemplos: a astreinte do Direito francês (cujo amplo espectro foi quase anulado entre nós) e as severas sanções do Direito inglês (contempt of court), tudo visando poupar ao credor (e ao Judiciário) as delongas e os desgastes com eventual ação executiva do que já foi julgado.

Vale dizer, já que a execução forçada tem mais atrativos (com ela ganha-se tempo e dinheiro e isto até às vésperas da longínqua expropriação de bens) que a espontânea (isto porque esquecemos dos nossos objetivos primordiais), deve-se, ao menos, evitar a todo custo a situação limite e pouco nobre para a humanidade da substituição da vontade individual pela estatal culminando com a invasão, manu militari, do patrimônio do devedor; tal agravo não deveria extrapolar sua necessária natureza de exceção (só admissível dada a virtual imperfeição do homem) à regra do cumprimento voluntário, espontâneo (o melhor dos ideais) ou induzido (o ideal possível), das obrigações e, a fortiori, as judiciais.

Toda sentença, aliás, deveria conter dispositivo mais eficaz (que a mera boa vontade) de desencorajamento de atos atentatórios à sua própria dignidade, que precisa ser preservada, a qualquer preço, eis que é ponto central do travejamento político-social do Estado de Direito. Ora, se o particular, mediante sua autonomia privada, pode impor cláusulas penais, amiúde excessivamente onerosas, para pressionar a vontade do obrigado, por que o Estado-juiz também e com maior prudência não poderia impor contra-incentivos (para prevenir a violência da expropriação de bens, que deveria ser o último estágio da execução) àqueles atos atentatórios a tudo e a todos. Tal dispositivo desencorajador da perversão executiva seria aplicado de logo pela sentença, após o longo processo legal, repleto de garantias e seguranças que muitas vezes são habilmente manejadas por advogados (parciais que são) e se transformam, sob às vistas de boa parte dos magistrados (imparciais que são), em vantajosos duelos que só protelam a obrigação (e a exação judicial) sobretudo as pecuniárias.

A desconsideração da personalidade jurídica de empresas (direito-instrumento de progresso do homem, jamais de abuso e fraude) carece também de melhor acolhida nos espíritos de nossos legisladores e julgadores, tudo segundo um critério de salvaguarda da justa composição dos conflitos (máxime os entre hiper x hipossuficientes) e prestigiamento do papel social do Judiciário.

É urgente, pois, que se dote as sentenças de contra-incentivos a toda esta vexatória situação processual, em que o obrigado-sucumbente tripudia sobre a sentença e conseqüentemente sobre o favorecido por ela. São recursos, embargos, inviabilidade prática de alcançar e/ou se pracear bens do devedor e para agravar deturpações de preceitos legais. São, enfim, publicações, petições, termo de conclusão e decisões que demandam meses e tudo movido por razões inconfessáveis (só formalmente, mas de todos conhecidas) transvestidas de razões técnicas(se tanto) quase sempre já reiteradamente vencidas em todas as instâncias.

O duplo grau de jurisdição, virtual imposição dada a falibilidade do gênero humano, é um direito do jurisdicionado, porém jamais uma obrigatoriedade (é, por assim dizer, um recurso voluntário e não necessário); todavia, entre nós, é como se fosse uma regra obrigatória (quase sempre estimulada pelo sistema) ainda que improvável o êxito, ou mesmo certo o insucesso da apelação (do agravo no recurso especial...). É preciso se repensar a cultura do recurso assumidamente protelatório ou por dever (?!) de ofício (aqueles tolos recursos do poder público). E isto ainda ocorre porque há incentivos econômicos (gratuidade ou insignificância das custas, pelo menos p/os mais abonados) e nenhum desestimulo ao que pretenda desvirtuar o duplo grau de jurisdição convertendo-o em mera dilação de justas, devidas e sentenciadas obrigações. Por que não percentuais crescentes tendo por referencial básico a maior taxa de remuneração do mercado financeiro ou algo análogo? Acréscimo financeiro este que reverter-se-ia ao credor-vitorioso e se porventura bem sucedido o recurso tornar-se-ia ineficaz eis que desestimulo à dilação infundada. Algo, enfim, precisa ser feito para acabar ou reduzir com os despropósitos e pior, com a perversão social da execução judicial, que aliada ao fato de um juiz apático ou encharcado de teorias viabilizadoras de todo este quadro patético, é o quanto basta para o descredito da Justiça e para ultrajar o jurisdicionado vencedor(?!) da demanda.

É comum nas execuções de sentenças (por quantia certa e pior se for incerta) contra empresas não se acharem bens disponíveis/viáveis para penhora (até a sede da executada é da propriedade de outra empresa do grupo ou não e os meio para se superar tais complicações procedimentais são, ilogicamente, sempre mais demorados e tortuosos para o exeqüente).Quando se lograr penhorar um bem a praça é impiedosa contra o credor (carro p.ex.: pagará multas, impostos etc. e não raro após anos esta garantia nada garantir ou só parte do crédito). Para assegurar o juízo, as empresas executadas amiúde costumam ter um mesmo bem para todas estas ocasiões (há um caso emblemático: um caminhão só existente no documento e sempre oferecido como segurança (?!) do juízo em embargo protelatório da devolução ao consumidor de seus salários poupado para aplicar em imóvel residencial). Nomeiam-se bens cuja titularidade provoque discussões, ou bens de difícil conversão em dinheiro, tudo com o fito de protelação. Aliás, a tal segurança do juízo (art.737, CPC) é norma cujo peso é irrelevante para o hipersuficiente da relação processual, contudo altamente limitativa para muitos hipossuficientes e faz-nos lembrar de lei tão criticada por Anatole France : Fica proibido dormir sob as pontes de Paris. Tratar desiguais como iguais é a suma injustiça in concreto! Quem conhece a realidade das defensorias e dos NPJs bem sabe como são freqüentes as injustiças decorrentes do rigor na aplicação das leis e, quem convive com a advocacia envolvendo empresas ou ricos, não desconhece a flexibilização desse mesmo rigor; essa dupla militância é enriquecedora...

Por que será que raramente se vê, nestes casos, nomeação de bens conforme a ordem legal (art.655, CPC) imposta ao devedor (porém sem qualquer sanção eficaz, eis que a comutação no direitode nomear mais protela/onera o credor) ? Prefere-se nomear bens imóveis cuja conversão em dinheiro gera delongas. Nestes casos sempre às vésperas da praça vem o depósito da condenação (que para sua atualização ensejará novas demandas calculatórias, como almeja o devedor) se isto for do planejamento econômico do executado. Se houver necessidade de conversão de arresto em penhora ainda pior será, eis que da ida ao oficial de justiça, o ato em si e até o retorno dos autos para publicação respectiva, leva-se na melhor das hipóteses meses, tudo só favorecendo ao devedor-perdedor na Justiça (perdedor ?!), como é regra conquanto não concebida muito praticada no dia-a-dia das execuções. E se o executado transita bem pelos meandros do Fórum, tudo poderá se prolongará ad eternum. Ora, tal conversão deveria ser automática e por ato do juiz: se ele pode expropriar por que não poderia, ele mesmo, praticar o ato formal daquela conversão. Há, por assim dizer, uma estranha e enrustida sensação de que o pobre devedor merece mais a severidade da lei e o rigor de sua interpretação que o devedor mais poderoso.

Outra inversão da lógica social, é o fato da força atrativa dos concursos de credores. Por que o concurso de credores falencial ou não (art.762, CPC e art.24, Lei de Quebras) terá o condão de prejudicar, retardando, protelando como convém aos devedores empedernidos, a satisfação do direito do credor (cuja culpa de estar em juízo é menor que a do devedor) pelo fato da conveniência genérica da vis atractiva do juízo do concurso creditício ? Sem embargo daquela conveniência, há outras de mor valor social que a do comerciante falido ou do insolvente civil a excepcionar tal força atrativa concursal. Como esta conveniência não convém, senão ao devedor, o Estado tratou de livrar-se dela e assim a execução fiscal (até por razões de ordem) não se submete ao delongado concurso. E por que o socialmente mais vulnerável, o hipossuficiente (o consumidor, o assalariado...) deve ter seu crédito arrastado em disputa desigual (c/bancos, fornecedores e credores outros melhor aquinhoados pela lei) ? As mesmas razões que justificam a exceção para a fazenda pública devem servir para excluir, por justiça, os créditos (de natureza alimentícia, eis que parcelas de salários) de consumidores e trabalhadores, assim definidos, enquanto tais, pela lei.

Na mesma linha de raciocínio, é de se questionar o privilégio do Estado-fisco em detrimento de hipossuficientes (vulneráveis econômica, social, técnica e juridicamente) lesados em seus direitos de trabalhador e consumidor por empresas e atividades autorizadas/fiscalizadas deficientemente pelo poder público? Lembremos apenas como referência, o caso da Encol e seu cápo, ambos tratados a pão-de-ló até às vésperas da quebra monumental da empresa, e só agora o Estado, que tudo podia prevenir, vem de ser acordado para tomar seu lugar na fila dos credores à frente de quem foi lesado e nada podia contra tal desfecho se não planejado, pelo menos esperado e consentido a partir de omissões de bancos credores (maus analistas de empréstimos) e do poder público, que não fiscaliza bem nem mesmo seu próprio interesse. São pois conflitos de interesses e direitos que pelo princípio da proporcionalidade carecem de revisão ponderada reequilibrando-se interesses em jogo, máxime em prol dos desprotegidos e menos ligados à causa do mal.

No tocante à execução judicial em geral e mais sensivelmente a da obrigação de cunho pecuniário o grande avanço seria a aplicação daquele sistema gaulês da astreinte, não com a restrição que, entre nós, se lhe impôs: só cabível às obrigações de fazer e de não fazer. Restrição esta muito alegada para não cominá-la e pouco explicada para esclarecer a impossibilidade de extensão (só o fato da lei é pouco para magistrados despertos para as necessidades diuturnas, também não há boa explicação para aquela restrição, antes ao contrário, senão vejamos.

A aplicação da multa diária (astreinte) às espécies como a presente, em que há condenação de devolver parcelas pagas em função de contrato de compra e venda rescindido/resolvido judicialmente, é uma garantia da efetividade do processo (celeridade, não-protelação e efetividade), eis que é meio de coerção do devedor (art.645, 644 e 287, do CPC) mais eficiente do que a atividade manu militari do Estado (expropriar bens do devedor) que serve mais a propósitos procrastinatórios que para aviar o crédito (que em face desta delonga procedimental costuma até se inviabilizar: é o ganha, mas não leva !). Ora se as astreintes substituem, como ensina Alcides Mendonça Lima (Com. CPC, Forense, 1987, 5ª ed. p.740), a atividade manu militari, a violência do Estado-juiz que seriam inoperantes diante das obrigações de querer prestar ou de querer não-prestar (de fazer ou de não fazer), por que não haver a mesma substituição (violência por não-violência) nas demais obrigações? Afinal, a violência patrimonial atinge também à pessoa, não em seu corpo físico, mas por certo em corpo psíquico.

Assim sempre que coubesse seria infinitamente melhor para todos (rapidez, efetividade, querer adimplir) o querer cumprir as obrigações, ainda que induzido pela pena econômica; só mesmo para os casos de resistência para além desta pressão psicológico-econômica restaria o procedimento da invasão patrimonial. Não haveria tanta conveniência em se aguardar e protelar o desfecho violento da expropriação de bens, neste contexto, no mais das vezes, a sucumbência judicial se inverte (ganha o perdedor e perde o ganhador). Ainda poderíamos sustentar, para coadjuvar a tese da extensibilidade de nossa astreinte, que a objeção se tem aludido para impedir tal conveniência, ou seja, a de que a obrigação de devolver dinheiro não é de fazer. Tal tese conquanto muito repetida, não resiste ao mais leve crivo da lógica jurídica. Em verdade, a obrigação (que já existia desde a fase pré-processual) que tem o executado, nestes casos, desde o trânsito em julgado da sentença que lhe determina devolver dinheiro ao exeqüente, não é outra senão a de fazer (não um facere manufatura, obra) a restituição da verba. As obrigações são sempre classificadas em sistema tripartite: a de fazer, a de dar (obrigações positivas) e a de não fazer (obrigação negativa). Indubitavelmente a obrigação de pagar ou devolver dinheiro não é de outra natureza senão variação da obrigação de fazer o pagamento, a devolução. De tal sorte não sendo, a determinação judicial de devolver dinheiro, uma obrigação de não fazer, só forçadamente poderá ser de dar, eis que a entrega (núcleo, suporte fático do dar) não absorve o pagar (núcleo da condenação pecuniária) da devolução de dinheiro (antes pago ao executado).

Para Pontes de Miranda o facere envolve: escrever, inventar, residir, esculpir, pagar... (cf. Tratado Dir. Privado, Ed.RT, 3ªed., SP, 1984, vol 23, p. 45, § 2778). (Noutra passagem o mestre dos mestre, leciona que : Dar é fazer. Fazer é todo ato positivo.(op. cit. p.50, § 2779). Fácil é perceber-se que não há consenso doutrinário na distinção de obrigação de fazer e de dar, até porque ontologicamente não há, ali, o que estremar.

Ensina a propósito, o mestre Sílvio Rodrigues que a obrigação de fazer consiste na prática de um ato, até mesmo de ato jurídico, verbis :

Na obrigação de fazer o devedor se vincula a um determinado comportamento, consistente em praticar um ato, ou realizar uma tarefa, donde decorre uma vantagem para o credor. Pode a mesma constar de trabalho físico ou intelectual, como também da prática de um ato jurídico. (Direito Civil, Parte Geral das Obrigações, Vol 2, Saraiva, 21ª ed., 1993, cap. III, Das Obrigações de Fazer ou de não fazer, p.33, grifamos).

E linhas adiante, continua o mestre:

De um certo modo se poderia dizer que dentro da idéia de fazer, encontra-se a de dar. (grifos do doutrinador).

Também o insuperável Serpa Lopes confirma :

A distinção entre obrigação de fazer e obrigação de dar, reputada inútil por alguns autores, entretanto, tem grande alcance prático no sistema onde a obrigação não é elemento translativo do domínio. Entretanto, difícil é encontrar-se o critério revelador dessa distinção, atento a que, no fundo, como observa M.I.Carvalho Mendonça, toda obrigação representa um facere. (Curso D. Civil, Vol. II, 3ªed., 1961, F. Bastos, p.75, grifamos).

Como se pode depreender, no que diferem (se há diferenças) as obrigações de fazer e de dar (só na pratica e não no jurídico) nada há de relevante que possa impedir a previsão já no título executivo judicial, já no despacho de recepção da inicial da execução, da multa diária. Antes ao contrário, a atual Carta Magna vem de garantir, como direito fundamental, a promoção, pelo Estado, da defesa do consumidor, inclusive como princípio norteador da atividade empresarial (art.5º, XXXII e 170,V) e por outro lado o Código do Consumidor prevê a facilitação da defesa dos direito deste pólo mais vulnerável da relação jurídica de consumo (art.6º, VIII e 4º, I, CDC). Afinal toda norma jurídica deve ser reconduzida aos valores constitucionais vigentes. Uma coisa é ler um código, uma lei sob a ótica da velha ordem constitucional; outra coisa bem diferente é relê-los à luz da nova opção ideológico-jurídica inaugurada pela Lei suprema e o juiz não pode ser mero imitador servil da norma, de modelos decisórios incompatíveis com aqueles valores constitucionais.

O índice de eficiência do sistema processual de um povo, está fixado precipuamente no grau de versatilidade de seu processo de execução. Com efeito, a força da lei, e com ela a autoridade do Estado, está em jogo no processo execução tanto ou mais que no processo de cognição.(Micheli, Derecho Procesal, ed.1970, Vol III, p.380). Vale ressaltar, a propósito, que a tutela jurisdicional executiva é de caráter excepcional, eis que satisfeita a pretensão confirmada na sentença a ordem jurídica estará restaurada. No entanto tal verdade já está quase esquecida, porque são insignificantes as estatísticas de pronta satisfação daquela pretensão e resguardo da autoridade e dignidade da decisão judicial.

Sucede que nas demandas cujo substrato conflitivo seja expresso pela dialética, perversa por natureza, hipersuficiente versus hipossuficiente, tanto faz seja de dar ou de fazer a obrigação, é ai que mais se exige uma interpretação construtiva e consciente das aspirações e vicissitudes de nossa época, o que por si só impõe a superação do reducionismo do direito à legalidade e da resistência em abandonar envelhecidas e já injustas concepções.

A hora presente requer o pronto desmentido da proverbial inércia natural do jurista que se contenta na rotina das idéias recebidas e às vezes mal recebidas. O processo de execução carece, pois, de profunda reforma, não à luz de meros ideais teóricos, mas na perspectiva da lógica do dia-a-dia forense e da necessidade social de eficácia e celeridade judicial. Recepcionemos, não como história, mas ainda como repto atualíssimo, o ensinamento de Paula Batista que em 1855 concebia o processo nesta síntese admirável: Brevidade, economia, remoção de todos os meios maliciosos e supérfluos, tais são as condições que devem acompanhar o processo em toda a sua marcha.Vale registrar, a propósito, que ao tempo do mestre pernambucano vigorava a concepção francesa da passividade e inércia do juiz no processo.

A multa diária, contra-incentivo à procrastinação e seus eventuais ganhos econômicos, é certamente a melhor opção e seria exigível desde o trânsito em julgado daquela sentença (favorável, é claro, ao exeqüente), mas devida desde o dia de sua publicação ou 24 horas após isto (quando se configurada o não-cumprimento nem mesmo da ordem judicial). Reitere-se o duplo grau de jurisdição, enfim o recurso, não é, máxime nestas hipóteses, imposição ao sucumbente, mas conveniência que ele há de sopesar melhor antes de reutilizar a máquina judicial e o tempo de todos.

Como bom exemplo deste reforço à dignidade em juízo, pode-se citar o § 3º, do art. 213, da Lei nº 8069, de 13/07/90 (Est. da Criança e do Adolescente), superada também, como se vê, a orientação do STF no RE-94966/81-RJ, em que se vedava a retroação da astreinte a data anterior a do trânsito em julgado da sentença que a cominou. Está lei, no entanto, enclausurou a possibilidade de aplicação da astreinte, nas obrigações de fazer e de não fazer, tal como fez o Código do Consumidor, até porque ambos são resultante do mesmo estágio de evolução que a legislação processual experimentou sobretudo logo após a nova Constituição Federal.

Um novo avanço nesta evolução processual (desconectando-se das envelhecidas e ocas teorias) e bom referencial para reforma aqui defendida, é o art. 67, da Lei nº 8.884, de 11/06/94, que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, em seu Título Da execução judicial das decisões do CADE (que pelo jeito devem ser executadas de modo mais eficiente que as da própria Justiça !). Ali já não se limita o campo de aplicação da multa diária (até porque ilimitadas são as necessidades dela) senão ao objetivo visado, isto é, a cessação da infração, que pode ser um entregar, ou um dar, segundo o que for ordenado na decisão do CADE.

Melhor ainda é o descortino (estágio último daquela evolução) do art. 52, V, da Lei nº 9.099, de 26/995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis; neste dispositivo legal reza-se que : nos casos de obrigação de entregar, de fazer, o juiz, na sentença ou na fase de execução, cominará multa diária... (destacamos). Ora, é consabido que entrega é o núcleo da obrigação de dar (não dar que não pressuponha entrega), contudo para ficar claríssima e indiscutível a abertura (de toda conveniência) para as virtuais necessidades do dia-a-dia, o mesmo dispositivo arremata que ...incluída a multa de obrigação de dar, quando evidenciada a malícia do devedor na execução do julgado;... Como se vê, a Súmula 500 do STF está superada pela evolução ocorrida posteriormente aos seus precedentes, todos da década de sessenta. Tratava-se da então ação cominatória manejada para compelir a entrega de jornais a assinante (RE 61068/67-SP; RE 62942/67-SP; RE63726/68-SP; RE 62942/67-SP). Aliás, a execução de sentença regulada neste diploma recente, mostra bem alguns dos avanços agilizadores (eliminação de nova citação...) que deveriam, além de outros, ser ajustados aos objetivos e às necessidades práticas de hoje no que tange, pelo menos, à conversão da sentença (mero meio) em direito satisfeito (este sim o fim).

Pode e deve haver, como se vê, cominação de multa diária na hipótese de obrigação de dar (devolver dinheiro, eis que é aqui que convém protelar) e também pode e deve tal multa retroagir para melhor alcançar seu desiderato: satisfação rápida do exeqüente (mormente o hipossuficiente) e pronto prestigiamento das decisões judiciais (já longamente debatidas).

A solução ou pelo menos a redução de nossa já proverbial ineficiência (e o excesso de trabalho judicial) da Justiça pressupõe o estabelecimento de um critério de desestímulo econômico à protelação em geral, de modo que o tempo seja desvantajoso ao bolso de quem recorre para adiar o cumprimento das decisões. Também conviria o uso mais pedagógico do sancionamento do abuso de direito e da litigância de má-fé, sobretudo no processo de execução (e mais ainda de sentença), eis que tudo já foi devidamente esquadrinhado e com a tal paridade de armas.

Por fim, é preciso substituirmos, na medida do possível (invertendo-se a regra) a ação de execução pela ação sincrética, (Cândido Dinamarco), assim chamadas justamente por terem misturadas as duas funções processuais, o conhecimento e a execução; coisa que, como se sabe, nossa lei processual não admite, não obstante ainda conserve - segundo a doutrina, mais em homenagem à tradição do que em virtude de fundamentos ou razões científicas - algumas ações especiais, que não se conformam aos princípios do chamado Processo de Conhecimento.

Reformar e reforçar o Poder Judiciário é e deve ser a meta dos brasileiros nessa quadra histórica. A preocupação não é nova. Em 1975, no Diagnóstico sobre a Reforma do Poder Judiciário, o Ministro do Supremo Tribunal, Rodrigues Alckmin (relator da Comissão) destacava que o retardamento dos processos e a ineficácia na execução dos julgados são velhas e generalizadas queixas. Ruy Barbosa também já pregava aos moços que justiça atrasada não passava de injustiça qualificada e manifesta. E muito antes disto, já 1855, o pioneiro processualista pernambucano, Paula Batista ensinava: Brevidade, economia, remoção de todos os meios maliciosos e supérfluos, tais são as condições que devem acompanhar o processo em toda sua marcha., lição que merece ser repetida.

Aqui faz-se impositivo algumas premissas :

 

  • * Assim, quando o aproveitamento da morosidade judicial passa a estratégia processual é porque há algo de muito ruim no aparato judicial. E se o Estado disto também se prevalece, aí então o mal é bem mais grave.
  • * A lógica social e a legitimação política do discurso impõem : antes das restrições, diretas ou indiretas, ao sagrado direito de acesso à justiça, seja discutida a urgência da instalação das Defensorias Públicas, dos Juizados especiais, do Juizado de instrução, pelo menos, para os crimes de alta repercussão social. E nisto é de se elogiar a atual presidência do TJ/DF.
  • * É preciso reconhecer-se que cada juiz brasileiro é instrumento das promessas do Estado de Direito articulado na Constituição Federal, este é o dever ético-jurídico e a missão socialmente mais importante do magistrado, são lições recentes do atual chefe da magistratura nacional, o Min. Celso Melo, que aduz : o povo brasileiro ainda não tem acesso pleno ao Poder Judiciário.
  • * É latente a deficiência de gerenciamento profissional da Justiça, notadamente em recursos humanos, materiais e financeiros. Conceitos tais como qualidade total, avaliação externa e interna, preocupação com o alvo do serviço público (o usuário-consumidor), pesquisa, modernização tecnológicas e adequações de rotinas permanentes..., parecem distantes ficções científicas em nossas organizações judiciárias.

 

A gerência, aliás, sabidamente sempre foi, culturalmente, o ponto débil de nossas Justiças. A irritação e o embotamento em face da rotina burocrática, mas importante do serviço judicial, geram a indolência, a apatia funcional. Afora a concepção processual infensa à agilidade e aos objetivos primários do Direito e da Justiça, a liderança gerencial sempre foi fator de ineficiência de nossa Justiça. Não raro vemos, ainda, nos balcões da Justiça, aqui e noutros Estados, fortes e patéticas manifestação de inconsciência quanto ao fim do cargo publico : eu sou o chefe e ostento tal importância demonstrando mais poder que eficiência, mais servindo-me do cargo ( mais meio de sustento que de servir), que bem servindo ao público. Primeiro cuido de meus interesses na hora do expediente, converso as potocas do dia, ponho em dia meus telefonemas e, só depois então, atendo aos clientes que de pé no balcão ficam a atestar o quão inútil o chefe, o líder. E se algum cliente, na qualidade cívica de patrão-contribuinte, reclamar, tudo piora para ele, doutor ou não, eis que escravo do monopólio deste serviço.Com efeito, sou o dono do destino dos que precisam dos meus deveres funcionais ! Lustra meu ego de burocrata fazer-me esperar, demorar, causa-me prazer burocrático... É claro que há boas exceções neste quadro, mas o desafio é exatamente transformá-las em regra.

É raro o chefe dar seu construtivo exemplo de bom atendimento ao público, liderando o bom desempenho de todos os seus liderados; aliás, parece que na Justiça o usuário é o últimos dos objetivos. Fenômeno raro é a decisão inteligente e salutar de : enquanto houver balcão para atender ninguém faz outra coisa ou serviço).Reverter a perversa situação do cliente ter de sorrir e agradar em troca do bom atendimento, é pressuposto de uma nova consciência gerencial na Justiça, já para os veteranos, mas sobretudo para os novos servidores.

A falta de pessoal (aliás, parece haver mais seguranças, atividade meio, que atendentes de atividade fim), de material, a má remuneração e etc, explicam muitas deficiências no atendimento do publico alvo, mas a falta de liderança eficiente e consciente da meta primeira do serviço é, por certo, a maior causa da ineficiência do serviço publico judicial. Uma campanha com cartazes deveria sensibilizar a todos para esta vocação, espontânea ou cobrada pelo usuário-consumidor. Todavia sequer placas informativas (só para citar um exemplo dentre muitos) aos usuários nos elevadores, escadas e corredores foram pensadas, o que atesta a inapetência administrativa : o público-cliente (representado por advogado ou não) não é a preocupação básica dos gerentes e diretores destes serviços. Sem uma gerência (de cima para baixo) profissional e consciente dos alvos, dos clientes, como na concorrência empresarial, pouco adiantará qualquer reforma no Judiciário e nas leis processuais.

Os símbolo desta nova concepção gerencial devem ser:

 

  • *O banimento da palavra não do vocabulário do serventuário da justiça de qualquer escalão e a troca dos muitos cartazes de avisos negativos (restrições, negações, complicações...) para os usuário por avisos positivos que despertem o zelo com o cliente, razão de ser de tudo, inclusive do poder, do salário de todos.
  • * É preciso também e antes de tudo que o Poder Judiciário se faça forte como poder perante aos demais poderes do Estado e diante do povo. Com efeito, é com constrangimento que vemos e ouvimos de quando em vez o próprio poder judiciário desinteressado na autoridade de suas próprias decisões. O desprestigio do Poder Judiciário é, pois, um mal que corrói todo o travejamento de qualquer Estado de Direito e compromete desde a cidadania até os altos interesse econômico do país. O custo Brasil desta ineficiência judicial em 1996 foi de 15% do PIB, ou seja, deixamos de crescer 15% (vide pesq. IDESP/BNDES).
  • * Muitas das propostas, que tem sido apresentadas, mais contornam que resolvem o problema da eficiência/excesso de trabalho da Justiça. Assim acerca do efeito normativo, ou vinculante das súmulas, pensamos que antes das relações impróprias com o stare decisis anglo-americano, mais convincentes é o paralelo com as autorictas do Senado romano, cuja força é mais que recomendação e menos que ordem, sendo portanto só moralmente vinculantes, conquanto exigência da ética da coerência e do decoro funcional (juízo monocrático x juízo colegiado). Em princípio só mesmo o poder público deveria estar jungido a este efeito normativo (questões tributarias, previdenciárias...), bem assim as interpretações constitucionais da suprema corte, tudo com ampla possibilidade de revisão.
  • * Uma solução verdadeira pressupõe o estabelecimento de um critério de desestímulo econômico à protelação em geral, de modo que o tempo seja desvantajoso ao bolso de quem recorre para adiar o cumprimento das decisões. Redução no elenco do recursos e/ou seu desestimulo econômico. Fim do irracional procedimento de execução de sentença. Talvez o sistema francês da asteinte (multa diária ampla) seja útil neste equacionamento. Também conviria o uso mais pedagógico do sancionamento do abuso de direito e da litigancia de má-fé.
  • * Também não será solução reduzir-se os meios de acesso do povo ao judiciário, ou mesmo reduzir-se o espectro de nosso sistema recursal, tal seria perverso e pouco eficaz se antes não se tratasse das causas do mal. Vou mais longe, antes de se cogitar do redimensionamento do efeito suspensivo dos atuais recursos, devemos repensar a execução dos julgados, que hoje é onde se ganha economicamente mesmo com a derrota judicial.
  • * É preciso atinar-se, por outro lado, que o excesso de trabalho na justiça quiçá esteja, antes de tudo, relacionado à desproporção entre meios materiais e humanos, em qualidade e quantidade e os níveis de litigiosidade que caracterizam o nosso tempo, em que o próprio Estado é o maior responsável por boa parte das querelas: na Justiça Federal 80% delas provem dos planos econômicos, segundo pesquisa do IDESP/BNDES de 1997. É de se notar que temos apenas 01 juiz p/cada grupo de 29 mil habitantes.
  • * Para melhorar a Justiça brasileira, em conjunto com outras medidas, é de se sugerir: urgente aperfeiçoamento dos precatórios; reenfatizar a responsabilidade do Estado pelos danos causados pela atividade judicial; revisão periódica da relação habitantes/processos versus número de juízes, sobretudo nos tribunais e por fim, carecemos, todos, despertar para uma nova cultura processual que não se refugie no abstrato mundos das normas, mormente as instrumentais; eis que o Direito e acima de tudo o Processual, existem em função do homem e da sociedade e não o inverso. Todavia, nada será exitoso se não houver uma forte vontade política de fortalecer, pela qualidade, pela ética, o que pressupõe melhores salários e condições de trabalho para a magistratura nacional.

A garantia de que aquela imemorial luta dos homens em busca dos direitos, não tem sido em vão é função política, mas sobretudo processual.