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Em derredor do tema da prescrição do ato de improbidade administrativa têm surgido dois freqüentes tipos de indagação pelos profissionais do Direito que atuam na área, especialmente promotores de Justiça e advogados.


Dispõe o art. 23, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 ("Lei de Improbidade Administrativa" - LIA), que as ações destinadas a levar a efeito as sanções de natureza cível que comina (nos incisos de I a III do seu art. 12) podem ser propostas: "I - até cinco anos após o término do exercício de mndato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego." Estabeleceu-se, portanto, dois prazos prescricionais distintos, sendo que o de cinco anos para os agentes públicos detentores demandato, cargo em comissão ou função de de confiança e outro, a ser definido pelo estatuto dos servidores públicos de cada entidade (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) para os detentores cargo efetivo ou emprego, dentre os quais se inclui a imensa massa dos chamados "barnabés".

Em que pese a lamentável omissão do legislador ordinário ao elaborar a LIA, é válido salientar que, em se tratando de ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, a ação de ressarcimento não prescreve, por força do disposto no art. 37, §5º, da Constituição Federal. Assim sendo, somente as demais sanções cominadas no art. 12, incisos I,II e III são prescritíveis, como v.g., a suspensão dos direitos políticos, a multa cívil, proibição de contratar com o Poder Público, etc. Diante da inexistência de prejuízo ao erário, portanto, como ocorre em todas as hipóteses de ato de improbidade previstas no art. 11 (os que atentam contra os princípios da administração pública), e pode ocorrer em algumas do art. 9º (os que importam enriquecimento ilícito), consoante permite o inciso I do art. 21, também da Lei nº8.429/92, as sanções serão todas prescritíveis.

Em derredor do tema da prescrição do ato de improbidade administrativa têm surgido dois freqüentes tipos de indagação pelos profissionais do Direito que atuam na área, especialmente promotores de Justiça e advogados.

A primeira diz respeito à possibilidade de se acionar o agente improbo pela prática de ato de improbidade administrativa, fundamentado no art. 17 da LIA, quando as demais sanções já estiverem prescritas, subsistindo apenas a responsabilização pelos prejuízos causados. Entendem alguns que somente restaria a propositura de uma ação de ressarcimento, desvinculada da Lei nº8.429/92, diante da "prescrição do ato de improbidade". Contudo, data venia, entendemos que tal entendimento se assenta em base evidentemente equivocada. Afinal, como o que prescreve é a ação e não o ato ilícito praticado pelo agente improbo, diante da imprescritibilidade da ação para a aplicação de apenas uma das sanções - o ressarcimento pelo prejuízo causado -, persiste o meio processual estabelecido na LIA (art. 17) como o adequado para fazer valer o sancionamento ao agente improbo por violação a um de seus preceitos. Em outras palavras, em se tratando da prática de ato de improbidade administrativa que tenha causado efetivo prejuízo ao erário, o agente público, seus co-partícipes e/ou beneficiários não servidores, responderão todos à ação civil pública por ato de improbidade administrativa, com fulcro no art. 17 da Lei nº8.429/92, ainda diante da inaplicabilidade das demais sanções. Afinal, persistindo apenas uma delas persiste a ação correspondente. Reconhecemos, contudo, que tal perplexidade reside na complexidade da situação: uma lei contendo preceitos de natureza civil, contudo de caráter sancionatório (como ocorre geralmente no Direito Penal e no Direito Administrativo disciplinar), sendo uma das sanções imprescritível por força de norma constitucional. Enfim, uma situação jurídica peculiar e rara.

A Segunda indagação diz respeito ao prazo prescricional aplicável àqueles que, mesmo não sendo agente público, participa da realização do ato de improbidade administrativa, quer induzindo ou concorrendo para a sua prática, ou que dele se beneficia sob qualquer forma, direta ou indireta. Por força do disposto no art. 3º da LIA, as sanções previstas no aludido diploma legal lhes são aplicáveis no que couber. Discordamos daqueles que entendem ter havido aqui omissão do legislador, que não teria expressamente estabelecido um prazo específico para esses agentes estranhos ao serviço público. E que, pior ainda, terminam por sustentar a aplicabilidade, na hipótese, do art. 177, do Código Civil, que estabelece a prescrição vintenária nas ações pessoais. Tal absurdo além de colidir frontamente com o princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição Federal), criando prazos prescricionais diferentes para a mesma infração e privilegiando surpreendentemente o agente público - justamente aquele a quem se deve exigir mais, diante do dever de lealdade a que está submetido por força do vínculo que mantém com a instituição pública à qual serve - , ignora o fato de que, como os agentes estranhos ao serviço público somente podem praticar ato de improbidade em concurso com o agente público, ou na qualidade de beneficiários do ato deste, ocorre, em tais casos, a comunicabilidade aos demais da circunstância de ser um dos partícipes um agente público, aplicando-se aos demais, consequentemente, as mesmas sanções, no que couber, e ainda, por decorrência lógica, o mesmo prazo prescricional aplicável ao agente público. Em outras palavras, significa dizer que, se o partícipe que não for servidor público agir em concurso com um prefeito municipal para a prática de ato de improbidade administrativa, p.ex., a ele se aplicará o prazo prescricional disposto no art. 23, inciso I, da Lei nº8.429/92, relativo ao agente público detentor de mandato. Se, ao contrário, se tratar o agente público hipoteticamente de um auditor fiscal ou um policial, p.ex., ao estranho ao serviço público que vier a atuar como seu co-partícipe ou beneficiário se aplicará o mesmo prazo prescricional relativo aos agentes administrativos em geral, previsto no inciso II, do mesmo artigo.

Carlos Frederico Brito dos Santos
Promotor de Justiça do Estado da Bahia, com atuação na Proteção da Moralidade Administrativa e do Patrimônio Público.